【檢查日報(bào)】謝暉：我國法制現(xiàn)代化何去何從
發(fā)布日期：2009-09-27 閱讀次數(shù)：
來源：《檢察日報(bào)》2009年09月17日 摘編：新聞中心 國慶
原文鏈接：http://npc.people.com.cn/GB/15157/10070420.html
編者按 法制現(xiàn)代化，按呂世倫,、姚建宗兩位教授的觀點(diǎn),，乃指一個(gè)國家或地區(qū)從法的精神到法的制度的整個(gè)法律體系逐漸反映、適應(yīng)和推動(dòng)現(xiàn)代文明發(fā)展趨向的歷史過程,。許多人在論及中國法制現(xiàn)代化的困境時(shí),，把主要矛盾歸結(jié)于:傳統(tǒng)與現(xiàn)代、國際化與本土化,、政府主導(dǎo)與社會(huì)主導(dǎo),。專于民間法研究的謝暉教授對這幾個(gè)問題，給出了自己的答案,。
□謝 暉
第一個(gè)問題:是壓制型的法律全球化,，還是對話型的法律全球化
對待全球化問題，有兩種可供選擇的思路,，一種是壓制型的全球化,，另一種是對話型的全球化。現(xiàn)在一談到全球化,，人們還是自覺不自覺地把它和西方化聯(lián)系起來,。這不是沒有道理,。確實(shí)，至少近代以來到“二戰(zhàn)”之前的全球化進(jìn)程,，乃是西方文化主導(dǎo)的全球化,。它所奉行的，也基本上是壓制的全球化,。但“二戰(zhàn)”以后,，隨著世界各地民族國家的興起、隨著主權(quán)觀念的更加深入人心,、隨著利益結(jié)構(gòu)的明顯多元化,、隨著世界多極化的逐步展開，壓制性的全球化已經(jīng)逐漸走向式微,。盡管各國的全球化還無不受西方中心的影響,，但這種影響正在日益淡化。一種對話的,、交涉的全球化正在悄然興起,。特別是世界貿(mào)易
組織這類機(jī)構(gòu)的成立，更進(jìn)一步彰顯著對話的全球化的來臨,。在法律全球化過程中,，也是一樣。純粹繼受西方模式的法律,，已然受到了各種挑戰(zhàn)。這種從壓制型法律全球化到對話型法律全球化的轉(zhuǎn)變,，已經(jīng)引起法蘭克福學(xué)派的高度關(guān)注,。如何讓文明沖突走向文明對話，從而實(shí)現(xiàn)對話的全球化和對話的法律全球化,，正在考驗(yàn)著我們這個(gè)時(shí)代學(xué)人,、社會(huì)活動(dòng)家、政治家的智慧,。中國要邁向創(chuàng)新型國家之路,，要擺脫依附型發(fā)展之路，就必須在制度領(lǐng)域里及早做好對話的準(zhǔn)備,，以對話的姿態(tài)加入法律全球化進(jìn)程,，而不是以一個(gè)依附者的角色被裹挾進(jìn)這一進(jìn)程。
第二個(gè)問題:是國家主義的法制現(xiàn)代化,，還是“社會(huì)主義”的法制現(xiàn)代化
長期以來,，學(xué)界熱衷于“我國法制現(xiàn)代化的國家主導(dǎo)”這樣一個(gè)結(jié)論。特別是中國政法大學(xué)的蔣立山教授,，更關(guān)注在國家主導(dǎo)這一立場上論述我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程,。確實(shí),，如果著眼于既有的歷程，自從清末以來被動(dòng)地展開的中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程,，基本上是一個(gè)政府或者國家推進(jìn)的法制現(xiàn)代化過程,。到了最近，發(fā)生在全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)危機(jī),，以及各個(gè)國家在應(yīng)對危機(jī)中的獨(dú)特作用,，使得更多的學(xué)者傾向于對國家作用的極力維護(hù)，也傾向于對國家在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中作用的極力維護(hù),。在一定意義上,，說中國法制現(xiàn)代化的既往歷程是國家推動(dòng)的，這也無可厚非,，也反映了一種事實(shí),。但不能因此把我國的法制現(xiàn)代化推向國家主義之途。
其實(shí),，一方面,，如果把法律觀念的現(xiàn)代化也納入法制現(xiàn)代化進(jìn)程考量的話，那么,，我們可以發(fā)現(xiàn),，近代中國法制現(xiàn)代化的歷程，恰恰是因社會(huì)上一些主體的覺醒而引發(fā)的,。從王韜,、鄭觀應(yīng)、嚴(yán)復(fù)一直到康有為,、梁啟超,，這一覺醒過程，直接催生了一些“先進(jìn)的中國人”對學(xué)習(xí)西學(xué),、效法西方,，實(shí)行法治的要求。另一方面,，經(jīng)過近三十年持續(xù)不斷的努力,，我國公民的權(quán)利意識、法律意識普遍有所增強(qiáng),，社會(huì)主體對法治的適應(yīng)正在逐步形成,。草根階層將可能成為推動(dòng)中國法制現(xiàn)代化的重要的、甚至是主要的力量,。因此,，再強(qiáng)調(diào)國家主義的法制現(xiàn)代化之路，就說不過去,。我國宜不失時(shí)機(jī)地把國家主義的法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為“社會(huì)主義”的法制現(xiàn)代化,。當(dāng)然,，我這里所說的“社會(huì)主義”，和我們已經(jīng)習(xí)以為常的“社會(huì)主義”有所不同,。我講的社會(huì)主義的法制現(xiàn)代法,，乃是源生于社會(huì)主體需要的、并由社會(huì)主體推動(dòng)的,、在社會(huì)利益沖突和利益交涉中形成的制度結(jié)構(gòu)和規(guī)范體系,。如張恒山教授所言，就是從農(nóng)耕文明向工商文明轉(zhuǎn)化時(shí),，社會(huì)管理方式的變革過程,，對此我大體贊成。但這應(yīng)是一個(gè)“社會(huì)主義”的推進(jìn)過程,，而不是國家主義的推進(jìn)過程,。
第三個(gè)問題:是契約道義的法制現(xiàn)代化，還是親倫道義的法制現(xiàn)代化
法制也罷,，法制現(xiàn)代化也罷,，歸根結(jié)底是要解決人們規(guī)范化的交往方式問題，是要解決人在社會(huì)交往中的社會(huì)地位問題,。它必須有一定的道義基礎(chǔ),。可以說,，自從有人類社會(huì),，就會(huì)有人們的交往方式，就會(huì)有一定的規(guī)范化的交往機(jī)制,。那么,，法制現(xiàn)代化，需要什么樣的道義基礎(chǔ),，作為人們交往方式的前提?我們可以設(shè)想，有兩種不同的道義,，一種是親倫道義,，一種是契約道義。目前我國的法制現(xiàn)代化,，還具有濃重的親倫道義的特征,。契約道義的法制現(xiàn)代化基礎(chǔ)尚未真正形成。我在這里所講的親倫道義,，未必一定是農(nóng)耕社會(huì)固有的親情倫理,，其實(shí)這種倫理在“五四全面反傳統(tǒng)”之后，其精華和優(yōu)秀的內(nèi)容反倒被我們拋棄了,。我所講的親倫道義,，是在演繹意義上使用的,。譬如，盡管血緣親情的道義理念被我們無情地摧殘了,，但我們制造了一種新的親倫道義,，那就是以某一組織為圓心、為基礎(chǔ)而形成的親倫道義,。親近這一組織,，也就獲得了某種親倫道義的優(yōu)勢，遠(yuǎn)離這一組織,，則失去了這一親倫道義優(yōu)勢,。目前，我國的法制現(xiàn)代化,，就是建立在這種親倫道義的交往原則基礎(chǔ)上的,。
所以，關(guān)注契約道義,，推動(dòng)在契約道義基礎(chǔ)上安排我國的法制現(xiàn)代化問題,，是我國法制現(xiàn)代化研究的應(yīng)有之義。值得特別關(guān)注的是,，隨著我國經(jīng)濟(jì)市場化程度的日漸發(fā)展,，政治民主化訴求的日漸高漲，以及文化多元化事實(shí)的明顯發(fā)展,，已經(jīng)正在生成契約道義的社會(huì)基礎(chǔ),。不失時(shí)機(jī)地關(guān)注、研究并推進(jìn)這一道義基礎(chǔ),，作為我國法制現(xiàn)代化的道義前提,，作為從農(nóng)耕文明向工商文明演進(jìn)過程中，人們規(guī)范性交往行為方式的道義基礎(chǔ),，是法律學(xué)人責(zé)無旁貸的重要使命,。
第四個(gè)問題:法制現(xiàn)代化中的民間法
我國的法制現(xiàn)代化，如何對待民間規(guī)則或者民間法?隨著這些年本人對這一問題的持續(xù)關(guān)注,，我有一些心得體會(huì),。其實(shí)回顧一下聯(lián)邦制國家的法律，可以發(fā)現(xiàn)民間法問題對這些國家法制現(xiàn)代化的影響,、參與幾乎是不言而喻的,。以美國為例，起源于希臘傳統(tǒng)的城邦自治,，在那里既發(fā)展為地方自治,，也發(fā)展為城市自治。所以，在地方的自治立法中,，把地方習(xí)俗,、民間規(guī)則成功地嵌入地方法律中，理所當(dāng)然,。也就是說,，在那里，民間規(guī)則成功地參與到其法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中去了,。正因?yàn)檫@樣,，我們今天才能看到美國一些地方形形色色、千奇百怪的一些法律規(guī)定,。它正是美國民間法參與其法制進(jìn)程的產(chǎn)物,。
有人認(rèn)為，我國的民間法,，大多是落后的,、保守的、殘暴的東西,，有必要在法制現(xiàn)代化過程中考慮這些因素嗎?毫無疑問,，民間法中確實(shí)有落后的、保守的,、殘暴的因素,，但不加甄別地以這些詞匯總結(jié)廣泛存在于我國民間交往和民間糾紛解決中的民間法，或許是先入為主的,。我以為,，民間法，究竟哪些是落后的,、保守的,、殘暴的，只有讓它參與到國家法制現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí),，才有可能更好地判斷,。先入為主地認(rèn)為它是落后的、保守的,、反動(dòng)的,、殘暴的，并把它排斥在法制現(xiàn)代化之外,，不讓它參與對話、參與交涉,，只能視為法制現(xiàn)代化的武斷,，或者法制現(xiàn)代化的專制。它導(dǎo)致的，每每是法律歸法律的,，我們做我們的,，從而公民交往行為和法律規(guī)定之間是互不關(guān)聯(lián)的兩張皮。目前我國法制的尷尬,，以及決策層左右失據(jù),、前矛后盾的決策，不正說明這個(gè)問題嗎?所以,，法制現(xiàn)代化理應(yīng)關(guān)注民間法的參與,，只有讓它參與其中，交涉對談,，去蕪存精,，才有可能讓公民用行動(dòng)來為法律投贊成票。否則,，公民只好用行動(dòng)投它的反對票,。
(作者為北京理工大學(xué)法學(xué)院院長)
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